유상증자란 기업이 자금이 더 필요할 때 새로이 주식(신주)을 발행해서 추가로 자금을 마련하는 것으로서 기존의 주주와 제3자를 상대로 할 수 있습니다. 기존의 주주는 종전에 가지고 있던 주식수에 비례하여 우선적으로 새로이 발행하는 주식을 취득할 수 있고(예를 들어 25% 유상증자면 100주를 가지고 있는 주주는 25주를 우선적으로 구입할 수 있는 선택권이 주어지게 됨)(상법 제418조 제1항), 제3자는 회사의 정관에 제3자에게도 신주를 배정할 수 있다고 정하여 둔 경우에만 우선적으로 배정받을 수 있습니다(상법 제418조 제2항).

신주인수권을 갖는 주주가 청약기일까지 주식인수의 청약을 하지 않으면 그 주주는 신주인수권을 잃게 되고(상법 제419조 제4항), 청약기일까지 청약을 하였더라도 납입기일에 납입을 하지 않으면 주식인수인으로서의 지위를 잃게 되는데(상법 제423조 제2항), 이때 그 주주의 신주인수권의 대상인 주식은 실권하게 되어 이를 실권주라고 합니다.

실권주가 발생하는 경우 회사는 이를 그대로 방치할 수도 있는데, 이 경우에는 수권주식 중 미발행주식으로 남게 됩니다. 그러나 실제의 경우 실권주의 수에 해당하는 주식에 괸하여 주주를 모집하는 경우가 많으며, 이 경우 실권주의 처리를 이사화의 임의로 할 수 있음을 미리 공고하는 것이 보통입니다.

회사가 주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행하는 경우에는 주주는 사전에 신주발행유지청구권(상법 제424조)을 행사할 수 있고, 사후에는 신주발행무효의 소(상법 제429조)를 제기할 수 있습니다. 또한 주주는 회사에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 청구할 수 있으며, 이사에 대하여도 악의 또는 중과실로 이사의 임무를 게을리한 것이라고 하여 손해배상을 청구할 수 있습니다(상법 제401조).

회사가 법률이나 정관에 의하여 신주인수권을 부여받은 제3자의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행하는 경우에는 회사는 채무불이행을 한 것이므로, 제3자는 회사와 이사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있습니다. 그러나 그 신주발행 자체가 무효로 되는 것은 아닙니다.

그러나 상장법인 및 코스닥법인의 경우 BW 행사가격에 대한 규제로 동 사례의 발생 가능성은 적음 (행사가격 : 이사회결의일 전일을 기산일로 하여 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일종가를 산술평균한 가액과 최근일종가 및 청약일전 3거래일의 종가중 높은 가액)

그런데 비상장법인의 경우 신주인수권 행사가격을 낮게 책정하여 BW를 발행하는 수법으로 특정인에 대한 편법적인 재산상속 등의 수단으로 악용될 가능성이 있음

이와 같은 문제점을 해소하게 위하여 금융감독원은 그 개선책을 2000년 6월부터 시행함

i) Warrant의 가격결정 과정에 대한 공시를 강화

① BW의 발행조건 결정시 Warrant의 가치 산정 및 발행금리 결정내역을 유가증권신고서 또는 수시공시서류에 상세히 기재·공시하도록 함
② 공시서류에 Warrant의 이론가격, BW의 발행금리 결정시 반영한 Warrant의 실제가격, 이론가격과의 괴리율 및 그 차이에 대한 설명을 상세히 기재하도록 지도

ii)불공정 BW발행에 대한 감시를 강화

① 상장법인 또는 협회등록법인에 대한 유가증권신고서 등 공시서류의 접수 · 심사시 BW발행조건의 적정여부를 집중 심사
② 유가증권신고서 수리과정에서 Warrant 가치를 적정하게 반영하지 않은 사실이 발견될 경우 이를 개선하도록 지도
③ 발행회사가 동 지도에 따르지 않을 경우 불공정한 발행사실을 언론에 공표(언론에 공표할 경우 주주에 의한 대표소송 등의 방법으로 발행회사 또는 대주주의 책임을 추궁할 수 있음)
④ 대주주 등의 지분변동 보고자료를 분석하여 특히 주식매도와 Warrant 취득이 일정 시간차를 두고 이루어지는 경우 시세조종행위 여부를 집중 조사